Entrant de ple en el contingut de la teoria del risc, es una
teoria que s’aplica al camp de la responsabilitat civil extracontractual i es
un criteri per determinar la responsabilitat de les persones, naturals o
jurídiques, involucrades en el dany succeït a una altra persona, natural o
jurídica, que no tenia per què suportar el dany que se li va ocasionar. Segons
aquest criteri seran responsables dels danys de tipus extracontractual totes
aquelles persones que realitzin una conducta que conté el risc de que es
presenti en concret el resultat danyós succeït, és a dir, són responsables tots
aquells que assumeixen el risc de dur a terme una acció que pugui tenir una
conseqüència danyosa per a les altres persones, tot i que la persona que
assumeixi el risc efectuï l’activitat o conducta amb la major cura i perfecció
possible. Així doncs, el responsable serà tot aquell que dugui a terme una
conducta que comporti el risc d’un resultat danyós, i si aquest resultat es
presenta haurà de respondre.
6.1.
Risc consentit
En una breu definició
cal entendre el risc consentit com l’assumpció i acceptació del risc inherent a
una activitat pel sol fet de practicar-la. El concepte de risc consentit en
l’àmbit jurídic en les activitats de muntanya i esports d’aventura requereix
establir alguns principis bàsics per a l’aplicació d’aquest enfocament. Entre
aquests principis impera el del ple coneixement del risc previ a la seva
acceptació. Serà així necessari obtenir l’ esmentat coneixement del risc per
part del practicant, el qual acceptarà a l’hora de participar activitats d’aquesta
índole.
El concepte de risc
consentit és empleat amb freqüència en la gestió de la seguretat d’activitats i
esports aeris, aquàtics o de muntanya. No obstant, el mateix no consta a la
Llei de l’Esport 10/1990, de 15 d’octubre, i per aquest motiu queda sotmès a la
regulació general de la responsabilitat civil extracontractual del Codi Civil i
de la jurisprudència, que delimita i completa la insuficient regulació [1]. En
termes legals, en un règim d’imputació per risc, la assumpció del risc per part
de la víctima exonera a aquell qui crea el risc, ja que el dany s’imputa al
risc consentit, és a dir, a la pròpia conducta arriscada de la pròpia víctima[2]. La
voluntat d’assumir un risc és un element que pot provocar l’atribució d’un
succés del qual resultin danys a la pròpia víctima, desvinculant-se causalment
el risc creat del dany produït, a partir de l’assumpció voluntària de la
víctima.
La interpretació del
risc consentit es basa en el consentiment. En aquesta qüestió el consentiment
serà la manifestació de voluntat, expressa o tàcita, per la qual un subjecte es
vincula jurídicament a l’acceptació de l’exposició al risc, tot i que cal
matisar que no s’està acceptant assumir danys. Aquesta concepció fa difícil la
delimitació entre el vertader consentiment del risc i el simple coneixement de
l’existència de riscs en la pràctica de l’activitat. És a dir, no pot tenir el
mateix tractament l’acceptació per part de l’individu d’un risc que li és conegut,
que desconèixer de l’existència d’un risc en l’activitat a practicar[3].
Aquest primer
plantejament que suscita la diferenciació del risc consentit i del risc conegut
porta a distingir entre la pràctica experimentada i la pràctica amateur.
La participació
voluntària en una activitat o competició esportiva implica assumir riscs
inherents a la pràctica de l’activitat o especialitat esportiva en qüestió. En
ocasions és l’entorn natural en el que es desenvolupa l’activitat el que genera
riscs addicionals, on potencialment és fàcil que es donin accidents a causa de
la difícil orografia i l’elevada exposició a les inclemències meteorològiques,
complicant aquest fet la capacitat de rescat en cas d’accident.
La participació amateur
a activitats i esports a la muntanya fa que la gestió del risc sigui
especialment difícil de controlar. Només cal veure l’augment de la pràctica
d’esports de muntanya, com s’està veient especialment a les carreres d’alta
muntanya, o a la pràctica de vies ferrades que, segons el Grup de Rescat i
Intervenció a la Muntanya (GREIM), la proliferació d’aquestes activitats està
disparant els casos d’accidentalitat en aquest entorn reiterant sempre que el
risc és inherent a la pràctica d’un esport de muntanya.
Es dóna doncs que sense
que existeixi la percepció d’aquestes activitat com pràctiques d’alt risc, la
participació amateur en els mateixos s’ha disparat els últims anys. El
creixement anual de turisme actiu i d’esports d’aventura supera el 50%, essent
un dels segments turístics que més ha crescut els últims anys, amb un moviment
econòmic internacional de 230.000 milions de dòlars anuals segons l’Adventure Travel Trade Association
(ATTA).
El problema s’origina
quan hi ha una demanda creixent d’aquestes activitats en col·lisió amb el dret
a ser protegits els seus practicants contra possible lesions o la mort. En un
entorn cultural que nega el risc i donant l’esquena a la possibilitat de mort
el més habitual és continuar amb el costum de legislar a cop d’accident fatal,
amb les nefastes conseqüències que pot comportar una regulació de restricció o
prohibició. L’enfocament legal de la qüestió i la manca de regulació específica
actual no ajuda, doncs no es deixa clar que quan s’afronta la pràctica
responsable de l’activitat a la muntanya hi ha també l’existència d’elements de
risc. No obstant, els col·lectius implicats no es volen precipitar ni obrir les
portes a la regulació sobre un espai jurídic tan delicat –tant com l’entorn
natural al que afecta- arriscant-se que per aconseguir una major protecció i
seguretat en l’activitat a la muntanya el resultat sigui el contrari i es
legisli restringint la pràctica, que seria el més fàcil des del punt de vista
burocràtic.
Per tant, mentre
continuï vigent la regulació actual i es compatibilitzi l’existència d’elements
de risc amb una pràctica responsable de l’activitat a la muntanya, es podrà
seguir practicant activitats en base a la idea de Barranco Reyes que “aquells
riscs que es consenten de forma conscient i voluntària, com a part de
l’essència pròpia de l’activitat, no son incompatibles amb la seva pràctica”.
[fuente: revistaoxigeno]
6.2. El
risc conegut
El concepte de risc conegut en l’àmbit jurídic en les activitats de muntanya i esports d’aventura va
més enllà del risc consentit. En una breu definició cal entendre’l com el risc
que es coneix d’una activitat, que serà el que es consent, essent no consentit
aquell risc que es desconeix.
Difícilment es pot determinar si els practicants d’una activitat o
participants d’una prova esportiva assumeixen, accepten o inclús abracen els
riscs inherents a la pràctica del mateix sense una confirmació absoluta de que
són de totalment coneixedors dels riscs inherents. I és que el risc conegut es
basa en la premissa que “no es pot consentir el que no es coneix”. I si no hi
ha consentiment no es pot acceptar els elements de risc un una activitat o
prova.
A l’ordenament jurídic
existeix un cert consens en que no es pot considerar vàlid el consentiment d’un
risc si aquest no existeix i es prova el seu coneixement exacte per l’individu.
La jurisprudència, que analitzarem a continuació, senyala que per aplicar el
concepte de risc consentit, a més de produir-se una participació voluntària,
més rellevant quan els esportistes són menors d’edat- , el participant ha
d’haver estat específicament informat dels perills, especialment en els esports
de risc o aventura, o bé conèixer aquests per ser, per exemple, un esportista
expert.
Els organitzadors
d’activitats o proves esportives d’aquestes característiques hauran d’assegurar
que tots i cadascun dels participants tinguin absolutament clar allò al que
s’exposen, els perills existents, la vulnerabilitat, i que identifiquen a la
perfecció aquells trams de major risc, els ascensos i descensos pronunciats, el
trànsit junt a grans desnivells, existència d’elements crítics com corrents
perilloses, zones sense visibilitat, exposició al buit, proximitat de trànsit
rodat, etc. Aquest és l’objectiu a assolir, i un document signat pel
participant reconeixent tant el coneixement dels riscs, com el consentiment en
la seva assumpció serà imprescindible, així com avançar amb els mitjans
disponibles i tant com sigui possible en la tasca de comunicació d’aquests
requisits de declaració de responsabilitat, per tal d’assegurar que el risc és
consentit, com per assegurar que el risc és conegut.
Aquesta garantia de
compliment dels requisits d’assumpció de responsabilitat per part dels participants
en una activitat és el “briefing” o
la reunió prèvia. Caldrà anar més enllà de les presentacions i actes
informatius, aprofitant el potencial d’aquesta reunió senyalant els punts
esmentats, així com el procediment i mitjans en cas d’intervenció i rescat
disponibles. Aquest acte no s’ha d’obviar, doncs en un camp tant complex com
aquest, no només es posa en perill als participants de l’activitat per falta
d’informació sinó que s’exposa el mateix organitzador a respondre dels danys
que puguin derivar-se de l’activitat.
[fuente: bebesymas]
6.3.
Teoria del risc en l’ordenament jurídic
Cal tenir clars els
conceptes i criteris clau definits en el nostre ordenament jurídic per a la
determinació de la responsabilitat civil i definir i entendre la teoria del
risc. Serà a partir de la lectura i anàlisi del contingut de les sentències i
la casuística recent que es podran extreure els principals conceptes clau per
entendre la determinació de la responsabilitat en accidents produïts durant la
pràctica d’activitats o esports a la muntanya i en el medi natural. Seran
aquells en els que es basen i fonamenten les decisions per estimar o desestimar
una demanda en un sinistre concret i, d’aquesta manera, per condemnar o
absoldre a les parts implicades, determinant la responsabilitat en el succés.
El cóm i el per què es
produeix un accident constitueixen elements indispensables en l’examen de la
causa eficient de l’acte danyós.
La relació de causalitat entre la conducta activa o passiva de l’agent
i el danys causat donarà a conèixer sobre qui recau la responsabilitat, que es
dissoldrà si aquest nexe causal no ha pogut concretar-se per ser desconeguda la
causa generadora del fet danyós.
El principi de causalitat adequada s’exigeix per apreciar la cula de
l’agent, que el resultat sigui una conseqüència natural, adequada i suficient
de la determinació de la voluntat. Ha d’entendre’s doncs com una conseqüència
natural, aquella propícia entre l’acte inicial i el resultat danyós. Serà
precisa l’existència d’una prova terminantment relativa al nexe entre la
conducta de l’agent i la producció del dany, de tal forma que faci patent la
culpabilitat que obliga a reparar-lo.
El principi d’autoprotecció es produeix quan s’està al corrent dels
riscs inherents a una actuació i la pròpia seguretat depèn de les accions del
propi individu. Serà doncs aquest l’interessat qui ha d’adoptar les decisions
oportunes d’autoprotecció i de prudència necessàries
El principi de responsabilitat comú, o la idea que no sempre hi ha un
tercer aliè que necessàriament ha de respondre pels danys que es poden patir.
No es pot pretendre el poder exigir sempre responsabilitat a tercers, més o
menys propers a la causa dels danys, ja que si s’accepta aquesta afirmació
s’estaria assumint la contrària, que el perjudicat és sempre un perfecte
irresponsable. No serà acceptable de per se l’afirmació que “la víctima sempre
cobra”. És a dir, a l’individu li és exigible el sentit de la prudència derivat
de l’autoprotecció per tal de no patir danys. Com es podrà corroborar en
l’anàlisi jurisprudencial, en la majoria dels casos de successos amb un
desenllaç tràgic per a la víctima han acabat concloent que la responsabilitat
havia de recaure sobre ella mateixa.
La presumpció de culpabilitat, en vista dels riscs assumits en la
pràctica esportiva i d’activitats de muntanya, en moltes ocasions es presumeix
o es parteix de la base que la culpa és de la persona o entitat responsable
d’una activitat en la que s’ha produït un accident que en alguns casos deriva
de la simple existència de danys.
La diligència i cura en les actuacions no allibera de responsabilitat
de manera automàtica, se sol fer el símil pensant en l’exemple dels conductors
d’automòbil, en que, tot i actuar diligentment, en el cas de generar danys
fruit de les pròpies actuacions mentre s’empra el risc de conduir serà el
conductor el responsable del rescabalament civil.
L’observació d’aquests
criteris portaran a la determinació de la responsabilitat civil pertinent. Serà
l’acceptació o l’assumpció del risc de la víctima o perjudicat, així com el seu
consentiment, els elements causals de justificació que exclouen que la conducta
causant del dany pugui ser qualificada d’antijurídica. Així doncs, els criteris
que porten a aquesta afirmació és el principi bàsic de la teoria del risc, l’assumpció del risc, pel qual tota
persona que participa en una activitat ha de ser conscient i coneixedora dels
riscs que li són inherents, que junt amb el principi d’autoprotecció en que tot
practicant ha de vetllar per la seva pròpia seguretat, resultarà que el més
habitual és que la responsabilitat no es pugui definir perquè l’accident que
genera els danys ve determinat principalment pel risc propi implícit en
l’activitat.
En aquest sentit la
doctrina tradicional matisa que la diferència essencial entre l’acceptació de
risc i el consentiment de la víctima radica en que en la teoria del risc no existeix l’acceptació del dany actual
sinó l’exposició a aquest dany.
La pràctica d’activitats
i esports de muntanya, per la seva joventut en ser tractades en procediments
legals, poden ser considerades com situacions particulars en el camp legislatiu
i de la jurisprudència. Si afegim a aquest fet la falta de claredat i consens
en la legislació al respecte, es generen una disparitat de criteris en la
determinació de la responsabilitat que porten, tant als organitzadors com als
practicants a una gran confusió.
Com a precedent remot de
la doctrina d’assumpció del risc, la STS, Sala 1ª, de 29 de desembre de 1984,
va reconèixer en un primer esment a senyalar el risc implícit a les activitats
esportives. Davant de la manca de regulació normativa específica de la
responsabilitat civil derivada d’activitats esportives, la STS de 22 d’octubre
de 1992, sobre un accident en l’esport de la pilota basca, va marcar un punt
d’inflexió al ser la primera en reconèixer l’assumpció del risc per part dels
practicants d’esports fixant així una doctrina al respecte que des de llavors
es va mantenir per la majoria de la jurisprudència tant del Tribunal Suprem com
de les Audiències Provincials. El Tribunal Suprem fallà excloent l’aplicació de
la teoria del risc a l’activitat esportiva aficionada ja que s’enfoca des del
punt de vista aplicable a aquells que extreuen un benefici de l’explotació i,
en segon lloc, afirma que en la pràctica d’un esport els participants
assumeixen el risc implícit al mateix, llevat que la conducta dels altres
participants pugui qualificar-se de dolosa o culposa. Així es comença a
recollir la reiterada doctrina jurisprudencial de que l’aplicació de la
responsabilitat extracontractual de l’article 1902 del Codi Civil, malgrat la
tendència objectivitzadora en la seva interpretació, no pot prescindir del
matís subjectiu constituït per l’exigència de la culpa o negligència en els
fets.
Com
s’ha vist si l’individu és autor dels error i les seves conseqüències no es
podrà reclamar a ningú, però si hi ha un altre individu o tercer implicat la
cosa varia.
En
primer lloc, cal analitzar les causes i adjuntar les dades oportunes dels fets,
tasca que correspon al propi grup de rescat. Si es conclou que es per un error
humà previsible i evitable, la sentència condemnatòria es probable en
l’ordenament jurídic actual.
En segon lloc, caldria
determinar el grau d’intervenció de l’accidentat a l’hora de corregir la
quantia indemnitzatòria. I especial consideració implica l’assumpte de portar
novells o amateurs a les activitats amb els qui no es pot oblidar de posar els
cinc sentits.
La Sentència de
l’Audiència Provincial de Bizkaia, de 15 de març de 1999, accident d’escalada, que
es tractarà a continuació és especialment esclaridora per veure l’encaix i
evolució de la teoria del risc en el Dret a la muntanya i que ens ajudarà a
entendre el seu vessant pràctic.
[fuente: marca]
[1] Álvaro López: Una aproximación a la responsabilidad civil extracontractual en los deportes
de riesgo bilateral. Noticias Jurídicas, 2010.
[2] Medina Alcoz: La asunción del riesgo por parte de la víctima. Riesgos taurinos i
deportivos. Dykinson, 2004.
[3] Jesús Barranco Reyes: Riesgo consentido ‘versus’ riesgo conocido.
En defensa del ‘briefing’. Seguritecnia, Ed. Borrmart, 2015 (pàg.
68).
No hay comentarios:
Publicar un comentario